Ley del «sólo sí es sí»

La Dra. Noelia Corral Maraver, profesora Ayudante Doctora de Derecho penal en la UNED, analiza la controvertida Ley Orgánica 10/2022
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La Ley orgánica 10/2022, popularmente conocida como la Ley del “solo sí es sí”, entró en vigor a principios de octubre, tras un largo proceso legislativo iniciado poco después de la primera sentencia del mediático caso de La Manada. Se trata de una ley integral que abarca la violencia sexual desde diversos ámbitos, incluyendo el penal. En este último sentido, el cambio más significativo – y quizá el más relevante desde 1989- ha sido la reforma de los delitos sexuales en adultos, procediendo a una compilación en un único precepto de los tipos de agresión y abuso sexual. Antes, ambos eran ataques a la libertad sexual cometidos sin consentimiento válido, pero se diferenciaban en función de que usara o no violencia o intimidación. Dicha unificación ha dividido a doctrina y operadores jurídicos, existiendo numerosas y buenas razones jurídicas tanto a favor como en contra.

Como sea, y al margen de donde se posicione cada cual en el enconado debate jurídico, ahora todos los actos contra la libertad sexual se consideran agresión y se castigan bajo los mismos preceptos (artículo 178 para el tipo básico y 179 y 180 en casos agravados). Una de las consecuencias lógicas de incluir en el mismo tipo penal diversas conductas es una general ampliación de los marcos penales, para que puedan abarcar hechos que pueden tener diferente alcance y gravedad. Es decir, que si antes el tipo básico de agresión sexual tenía una pena de 1 a 5 años de prisión y el de abuso sexual una pena de 1 a 3 años de prisión (sustituible por multa), el nuevo delito de agresión sexual unificado que se crea prevé una pena de prisión de 1 a 4 años. El nuevo marco tiene un límite máximo inferior al antiguo delito de agresión, pero superior al de abuso. Algo similar ocurre en los casos agravados (violación y otros supuestos). ¿Entonces se han bajado las penas? Depende. En algunos casos (los de agresión) se puede producir una rebaja punitiva de los límites mínimos o máximos, pero en otros (casi todos los antiguos abusos) se prevé ahora la posibilidad de imponer penas más altas, en particular en los supuestos agravados.

Con carácter general las normas penales se aplican a los hechos cometidos desde su entrada en vigor hasta su derogación, pero cabe en algunos supuestos una aplicación retroactiva. Esto ocurre en aquellos casos en que la nueva ley sea mas beneficiosa para el reo y se basa en el asentado principio de retroactividad de la ley penal favorable, expresamente reconocido en el artículo 2 del Código penal y sensu contrario en el artículo 9.3 de la propia Constitución. Y precisamente esto es lo que estamos observando en las últimas semanas. La entrada en vigor de la LO 10/2022 establece nuevos marcos penales que en algunos supuestos pueden resultar más favorables para las personas condenadas con la legislación anterior. Ante esto se plantea la posibilidad de proceder, ya sea de oficio por los tribunales o a instancia de los interesados, a revisar las condenas para aplicar la nueva norma con efectos retroactivos. Y ha sido en este punto cuando han surgido discrepancias en los tribunales, normalmente audiencias provinciales -y también en la doctrina- sobre si deben o no revisarse las sentencias. En algunos casos esto ha llevado a una revisión general, bajando penas y procediendo en su caso a la excarcelación, mientras que en otros se ha estimado no pertinente la revisión.

Pero, ¿y por qué esta discrepancia? La cuestión a rasgos generales radica en torno a la Disposición transitoria 5a del Código penal, que establece que si la pena ya impuesta al reo queda dentro del marco penal de la nueva ley -cosa que ocurre en casi todos los casos que

estamos viendo estos días- no procede revisar la pena. Se discute sobre si la LO 10/2022 tenía que haber incluido una cláusula similar, sobre si esta le es aplicable igualmente por estar contenida en el propio Código o si, en todo caso, tiene el poder de derogar en la práctica el artículo 2 del Código. Hay más interrogantes que respuestas y la prueba es la disparidad de criterios en la doctrina y en las propias audiencias. Ante ello, parece que solo queda esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie y homogeneice criterios.

Con todo, es de lamentar la atención desmedida y la alarma social despertada en estas semanas, como consecuencia del funcionamiento de algo tan básico como el principio de retroactividad penal. Una garantía que no es ni nueva, ni rechazable, pero que aplicada al delincuente sexual – el monstruo de nuestro tiempo- es entendida como inasumible o como una especie de fallo del sistema. Desconozco si el legislador penal quiso huir del populismo punitivo y rebajar algunas penas en estos delitos, por cierto, ya de por sí muy elevadas tras sucesivas reformas, o si fue un efecto indeseado de la unificación de los tipos. Pero entristece ver cómo el debate se ha centrado en la rebaja de algunas penas (y no en la subida de otras), dando a entender que ello se traduce en una desprotección a las víctimas. La protección de las mujeres y también la deseada erradicación de estos comportamientos no pasan por la mágica solución de más cárcel, sino por la implementación de medidas, también extrapenales, más eficaces.

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